簡稱法源。語源來自羅馬法的fontes juris,意即法的源泉。此一術語在法學中使用並不完全一致,有的在法的本質意義上使用,即指法形成的力量從何而來。如說法是出於神的意志,或出於君主的意志,抑或出於人民的“公意”等。依照馬克思主義法學觀點看來,法是社會發展到一定階段上的產物,是由於經濟發展、階級矛盾不可調和而產生的、統治階級通過國傢政權表現出來的自己的意志。但對法的淵源,更主要和更普遍的是指法的創立的方式,即法是由何種國傢機關,通過何種方式創立的,表現為為何種法律文件的形式,抑或是被國傢認可的習慣。在這種意義上的法的淵源又稱“形式淵源”。法的這種意義上的淵源是多種多樣的,並隨著社會經濟、文化的發展而不斷豐富和發展。

  奴隸制時期法的淵源,最初主要表現為習慣法,其中部分習慣法後來逐漸制定為成文法。封建時期法的淵源有習慣法、法律、帝王詔令、官府公告、判例等多種形式。隨著資本主義政治制度的建立,法的淵源得到進一步發展,主要有憲法、法律、自治法規、條約、法理、習慣、判例等多種形式,不同國傢又有所不同,如大陸法系國傢以成文法為主,英美法系國傢在傳統上以判例法為主。社會主義法的主要淵源是成文法,其中憲法和法律居於主導地位。在中國,法的淵源有:全國人民代表大會通過和發佈的憲法和基本法律,全國人民代表大會常務委員會制定和發佈的除基本法律以外的其他法律,最高國傢行政機關──國務院制定和發佈的行政法規和國務院所屬的各部、各委員會根據法律和國務院的行政法規、決定、命令,並在本部門的權限內發佈的規范性的命令、指示和規章,省、直轄市的人民代表大會及其常務委員會制定和發佈的地方性法規等。不同的法源,體現不同的效力范圍。憲法具有最高的法律效力,法律和其他法律規范都不得與憲法相抵觸。次於法律的其他法律規范同樣不得與法律相抵觸。

  法的形式淵源基本可以分為:

  成文法 又稱直接淵源,即由一定的國傢機關按一定程序制定的、以規范性文件的形式表現出來的法,如憲法、法律、行政法規、地方性法規等的成文法。這些法源,直接具有法律效力。國際條約也屬於成文法的范疇,對締約國具有約束力。

  憲法 國傢的根本法,在一國法律中,具有最高法律效力。有成文憲法和不成文憲法之分,世界上絕大多數國傢(包括中國)采取成文憲法形式(見憲法)。

  法律 泛稱的法律與法同義。此處是特指的法律,法的淵源之一。在社會主義法的淵源中,除憲法外,居於主導地位。法律是由擁有立法權的國傢機關依照一定的立法程序制定和頒佈的規范性文件。在中國,隻有全國人民代表大會及其常設機關才有權制定法律(見法的制定)。

  法律通常規定社會政治、經濟以及其他社會生活中最基本的社會關系和行為準則。一般地說,其效力僅低於憲法,其他一切行政法規和地方性法規都不得與法律相抵觸。根據中國1982年憲法規定,法律又有基本法律和基本法律以外的法律之分。此外,全國人民代表大會及其常設機關有權作出決議。這種決議如果具有規范性文件性質,也是成文法的淵源之一。

  行政法規 法的淵源之一,泛指國傢行政機關(又稱國傢管理機關)制定和發佈的規范性文件。國傢行政機關為執行憲法和法律而頒佈具有普遍約束力的行為規則,是行使其職權的必要措施。各國憲法大多有此規定。在中國,根據1982年憲法,行政法規指最高國傢行政機關國務院所制定的一種規范性文件。第89條規定:國務院“根據憲法和法律,規定行政措施,制定行政法規,發佈決定和命令”。行政法規的具體名稱有條例、章程、辦法等。行政法規以憲法和法律為依據,不能與之相抵觸。根據中國憲法,國務院除制定行政法規外,還有權發佈決定和命令;國務院各部、委在本部門權限內,發佈的具有規范性的命令、指示和規章,也是中國成文法的淵源之一。

  西方國傢的行政機關制定和發佈行政法規的職權通稱為命令權。這種命令權一般又分為執行命令、委托命令、獨立命令和緊急命令。執行命令指行政機關為執行議會通過的法律而作的補充規定;委托命令指行政機關依據立法委托而制定和發佈的命令;獨立命令指行政機關不管有無法律作為依據或立法委托而徑自頒佈的命令;緊急命令指在議會閉會期間遇有緊急事變,發佈與法律具有同等效力,甚至高於法律效力的命令。隨著行政權不斷擴大,西方國傢立法機關委托行政機關以命令方式進行立法的現象日益普遍。

  地方性法規 法的淵源之一。泛指地方國傢機關依照法定職權制訂和發佈的、實行於本地區具有法律效力的規范性文件。在中國,根據《中華人民共和國憲法》規定,地方性法規指由省、直轄市級國傢權力機關及其常設機關制定和發佈的規范性文件。省、自治區、直轄市的人民代表大會和它們的常務委員會,在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下,可以制定地方性法規,報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案。省、自治區人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人大常委會可以擬訂本市所需要的地方性法規草案,提請省、自治區人大常委會審議制定,並報全國人大常委會和國務院備案(《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第6、第27條)。地方性法規隻在頒佈該項法規的地區有效。根據中國1982年憲法規定,地方國傢權力機關及其常設機關和地方國傢行政機關還有權分別發佈決議、決定或命令。它們如果具有規范性文件性質,也是中國地方性的成文法的淵源之一。

  自治法規 指自治機關或自治團體依照法定自治權制定的規范性法律文件。一般屬於地區性和局部性的法規,其法律效力僅限於自治權管轄的范圍,並不得與憲法和全國性法律相抵觸。采取地方自治管理制度的國傢,其憲法規定自治地方的自治機關有制定自治法規的職權。《意大利共和國憲法》(1947)規定:“遵照憲法所規定的原則,省為具有自己權力和職能的自治單位”(第5章第115條),“在國傢法律所規定的基本原則的范圍內,省得頒佈立法性規范”(第 117條)。《日本國憲法》(1946)地方自治部分第94條規定:“地方公共團體有管理財產、處理事務以及執行行政的權能,得在法律范圍內制定條例。”《南斯拉夫社會主義聯邦共和國憲法》(1974)規定,勞動者在自治基礎上組成的聯合勞動組織、地方共同體、自治利益共同體、其他自治組織和共同體,為行使自己的自治權利和實現共同的利益,在不違反憲法和法律的情況下,制定自治協議和社會契約,以調整各自治組織內部和相互之間的關系。中國少數民族聚居的地方實行民族區域自治。《中華人民共和國憲法》規定:“民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點,制定自治條例和單行條例。自治區的自治條例和單行條例,報全國人民代表大會常務委員會批準後生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例,報省或者自治區的人民代表大會常務委員會批準後生效,並報全國人民代表大會常務委員會備案”(第116條)。

  國際條約 見條約。

  不成文法 又稱間接淵源,即雖未經國傢制定,但經國傢認可和保障的調整人與人之間關系的行為規則,如習慣、判例、法理等。這些法源,本身不具有法律效力,經國傢認可後才具有法律效力。但英美法系國傢的判例則屬於直接法源,具有法律效力。從上述意義講,成文法和不成文法的區別不在於有無文字表達,而在於是否經過國傢機關按法定程序予以制定。

  習慣法 指國傢認可和由國傢強制力保證實施的習慣,是法的淵源之一。習慣是在社會生活中經過長期實踐而形成的為人們共同信守的行為規則。在國傢產生以前的原始習慣並不具有法的性質,它是氏族社會全體成員共同意志的體現,如禁止氏族內結婚、氏族成員互相幫助、共同防禦一切危險和侵襲以及血族復仇等,都是為瞭維護其生存而自然形成的共同行為規則。它是依靠傳統的力量、人們內心的信念和氏族長的威信來維持的。階級社會中存在的習慣也不都具有法的意義,很多屬於道德規范。習慣成為法的淵源,必須具備一定的條件:①相當長時期以來確有人們慣於遵行的事實;②其內容有比較明確的規范性;③現行法沒有關於該項行為的規定,且與現行法基本原則沒有抵觸;④需經國傢認可並由國傢強制力保證其實施。

  習慣法的地位,在不同時期、不同國傢不盡相同。奴隸制社會初期,習慣曾是法的唯一淵源。初期的成文法也大多是習慣的記載。奴隸制社會後期和封建制社會時期,隨著社會的發展和社會關系的日趨復雜,國傢立法有瞭更多的發展,但習慣仍占有相當重要的地位。封建制時期的西歐,習慣法在社會生活中有相當大的作用。特別在封建割據時期,多數國傢和地區習慣法仍是法的主要淵源。資本主義制度建立後,習慣法的作用逐漸減弱,成文法在法的淵源中逐漸占主導地位。但實際上在民商法方面不少規定仍依習慣。在社會主義法的淵源中,習慣隻在個別情況和少數民族聚居的地方才作為法的淵源而起作用。

  判例 指法院可以援引,並作為審理同類案件的法律依據的判決和裁定。它具有拘束本法院和下級法院的法律效力,是法的淵源之一。判例雖然隻是就具體案件所作的判決,但經法院多次援引而被賦予一般規范的性質。中國歷史上的斷例、例都是判例。如《大清律例》收有1400多條判例,作為審理案件的依據。英國13世紀形成通行於全國的普通法,其內容大多由法院所作的判決編集而成。判例是英國法的一個主要淵源。後來制定法日益增多,其地位也日益提高,判例法地位相對降低。但通過法官適用法律時所作的解釋,制定法仍受判例法的制約。美國和其他英美法系國傢,也都把判例作為法的淵源之一。法、德等歐洲大陸法系國傢,立法、司法嚴格劃分,判決隻作為法律適用的結果,不能作為法律本身,對其他案件審理一般不具有法律效力。在理論上,西方國傢法學傢,包括英美法系學者對判例能否作為法的淵源,也有不同看法。一種看法認為,法官無權創造法律,在他作司法判決之前法律即已存在。法官“不過是宣告法律的嘴巴而已”。另一種看法認為“司法判決以前無法律”。如美國法學傢J.C.格雷(1839~1915)認為法官不能創造法律的學說是一種自欺欺人之談,他強調法院所創立的規范即是法律本身。多數學者持第三種看法,認為判例不能取代立法,它是適用法律的結果,但可以以“法理”地位補充法律和習慣之不足,所以不失為法的淵源之一。在中國,判例不作為法的淵源,屬於適用法律所產生的法律文件,隻對法院審理同一類案件具有參考價值。

  法理 指形成某一國傢全部法律或某一部門法律的基本精神和學理,在一定意義上是法的淵源。法理作為法的淵源,目的在於彌補法律規范的空隙。在現代資本主義國傢中,一般都確認法理為民事方面法的淵源之一(刑事方面根據罪刑法定主義原則,一般不能適用法理)。因為法律無論如何詳盡,也不可能把錯綜復雜、千變萬化的社會現象都毫無遺漏地加以規定。法理可以補充法律的不足,所以有些國傢把法理作為最後適用的法源,即:法律無規定者,依習慣;無習慣者,依法理。有的西方國傢法學者認為,當前法理有作為主要淵源的趨向;但也有的學者認為,法理本身並不具有法源的性質,隻有依據法理所作的判決成為審理案件可以援引的判例時,才能成為法源。

  在社會主義法中,法理一般不作為法的淵源。蘇聯建國初期,由於社會主義法律還不完備,列寧曾宣佈“在這種法令沒有或不完備時,應以社會主義的法律意識為指針”(《列寧全集》第29卷,第106頁)。中國司法實踐中,當遇有案件在法律上無明文規定時,一般以中國共產黨和國傢制定的政策作為審判的依據。