指在世界各國民法和商法互相歧異的情況下,對含有涉外因素的民法關係,解決應當適用哪國法律的法律。由於涉外因素又稱國際因素,民法和商法在西方傳統上稱為私法,國際私法因而得名。各國民法和商法互相歧異的情況,法律術語稱為民法的抵觸或民法的衝突,或稱法律的抵觸或法律的衝突,因此長期以來這一部門法被稱為法律抵觸法或法律衝突法(law of the conflict of laws)。1834年美國法學傢J.斯托裏在其著作《法律抵觸論》中,首創國際私法一詞作為法律抵觸法法的同義語。隨後,德國W.舍夫納、法國J.J.G.弗利克斯分別於1841和1843年在德文、法文中創造瞭相應的詞匯,再後在意大利、西班牙文中也產生瞭相應的詞匯。在中國和日本則稱為國際私法。

  國為國際私法是關於各國民法的適用的法律,所以又稱為法律適用法。

  國際私法產生的條件 主要有:①各國人民往來頻繁,有些民事法律關系含有涉外因素;②各國民法互相歧異;③對含有涉外因素的民事法律關系,在一定范圍內有適用外國法的必要和可能。舉例如下:

  ① 中國同不少外國以條約相互給與對方的自然人和法人以註冊商標並予以保護的權利,在執行這種條約時,有時會發生一個法人是不是對方本國法人的問題,就是法人的國籍問題。關於這個問題,各國的法律是不一致的。歐洲大陸各國主要采取管理中心主義,以法人的社會住所即主事務所所在地國作為其本國。而按照英美法系的國傢的法律,以法人設立地國作為其本國,換言之,法人按照哪一國傢的法律設立,即具有該國國籍。中國受理商標註冊的機關依中國法律隻能解決一個企業、事業組織或社會團體是否具有中國國籍,要決定一個外國法人是否具有該國國籍,隻能適用該外國的法律。

  ② 甲男乙女都是在英國有住所的英國人,並曾經在英國教會有神職的牧師和兩個證人面前,按照該教會的儀式結婚,這種結婚儀式按照英國法是有效的。此後甲男作為一個英國公司的職員到中國工作。甲在僑居中國期間隱瞞其已婚的身份而與丙女結婚。乙向中國法院以甲觸犯《中華人民共和國刑法》第 180條的重婚罪,通過檢察院對之起訴,請求處以刑罰。按照中國法律,婚姻如未向登記機關登記是無效的,如果中國法院隻能適用中國法律,認為甲乙的婚姻依中國法律為無效,顯然違反法理,也違反常識。在這一案中,中國法院理應適用英國法,認為甲乙的婚姻既然按照英國法已經合法成立,中國法院應當予以承認,從而判決甲犯瞭重婚罪。

  ③ 甲,中國人,在子國工作時被具有醜國國籍的乙所駕駛的汽車撞傷。乙當時違反當地關於車輛應靠左行駛的交通規則,靠右行駛,因而是有過失的。甲在子國並未對乙起訴,即回到中國。接著乙也因事到中國僑居。甲以乙違反子國交通規則以致過失撞傷自己為理由,在中國法院對乙起訴,請求賠償損害。按照中國的交通規則,車輛應靠右行駛,如果乙在中國駕駛汽車,就沒有違反交通規則,也就對甲沒有侵權行為,從而沒有損害賠償責任。可是在子國境內的交通隻能適用子國的交通規則,如果認為受理本案的中國法院隻能適用中國交通規則,而可以無視子國的交通規則,那麼子國的社會秩序將無法維持,而且對具有中國國籍的甲也是不公平的。因此,對這個當事人一方是外國人、侵權行為的事實也發生在外國的含有涉外因素的民法關系,中國法院必須適用子國的交通規則,認為違反子國交通規則的乙因過失致甲受傷,應負侵權行為的責任。

  上述三例都說明瞭適用外國法可以使當事人得到公平對待,是必要的,同時也是可能的,因為它無損於內國的主權。一個國傢對於純粹內國的民法關系,如果適用外國法,必將有損內國的主權。但是,對於少數含有涉外因素的民法關系,按照事理和公平的要求,在一定限度內適用外國法是無損於內國的主權的。而且,現代各國是根據相互原則適用外國法的,所以也不能說適用外國法對一個國傢特別有損。最後,如果在一個具體場合適用外國法將損害內國利益,還可以援用國際私法上通行的保留條款,不予適用。

  國際私法的性質和作用

  國際私法是國內法而不是國際法 既然有些民法關系含有涉外因素,並且對於這些法律關系在一定限度內有適用外國法的必要和可能,那麼就需要有一種法律規則來決定在什麼情況下應適用內國法,在什麼情況下應適用外國法,以及適用哪一外國法。因為這種法律規則的作用在於解決各國法律抵觸時的法律適用問題,所以這種法律規則就稱為“抵觸法規則”,簡稱為“抵觸規則 ”,即國際私法規則。上述三例中的抵觸規則是:①法人的國籍,適用該法人的本國法律;②婚姻的方式,適用婚姻舉行地法;③侵權行為,適用侵權行為地法。一國的這些抵觸規則的總和構成該國的法律抵觸法或國際私法。從法的淵源看,這些抵觸規則的淵源主要是國內立法和國內判例,隻有很少數來自各國締結的條約。所以國際私法主要是國內法,而不是國際法。

  國際私法是適用法而不是實體法 國際私法的作用在於對含有涉外因素的民法關系,正確解決在內、外國的不同法律中,究應適用哪個國傢的法律,以期對這種關系的處理公平合理,而促進國際文化、經濟和技術的交流。所以,國際私法是關於民法的法律適用法,而不是實體法。在國際私法術語上,實體法是指直接解決當事人權利義務的法律,如民法、商法等都是。而國際私法隻是指出應當適用哪一國傢的實體法來解決當事人的權利義務,而本身並不直接解決當事人的權利義務。在上述三例中,解決當事人權利義務的實體法,是外國法人的本國法、婚姻舉行地法和侵權行為地法。在處理上述三案中所適用的這些有關國傢的實體法,在國際私法中稱為準據法。法人國籍、婚姻方式、侵權行為,在上述各案中稱為連結對象。把上述三案決定為法人國籍問題、婚姻方式問題以及侵權行為問題,稱為定性。而法人的本國、婚姻舉行地和侵權行為地則是連結根據。國際私法的運用,就是在處理涉外民事案件中,首先通過定性,確定連結對象,然後按照抵觸規則,決定所應適用的準據法,作為判決的依據。由於國際私法如上所述是適用法,所以抵觸規則又稱為法律適用規則,簡稱適用規則。

  鄰近國際私法的一些法律 除國際私法外,還有其他適用法或沖突法,構成國際私法的鄰近學科。它們是:

  區際私法 (interlocal private law) 即解決同一國傢中各地區民法抵觸的法律。地區民法抵觸可發生於聯邦國傢,如美國各州之間、蘇聯各加盟共和國之間、南斯拉夫聯邦各共和國之間的法律抵觸;也可以發生在單一國傢中,如英國英格蘭的民法與蘇格蘭的民法也不相同。解決區際民法抵觸的法律規則同解決國際民法抵觸的法律規則相同,所以在美國,區際私法與國際私法都稱為法律抵觸法。

  人際私法 (interpersonal private law) 即解決同一國傢中適用於各不同種族、宗教或階級成員的民法抵觸的法律。直到現代,在亞、非兩洲不少國傢中,關於人的身份、親屬或繼承所適用的民法,是隨著當事人所屬的種族、宗教或階級的不同而不同的。在亞洲,這些國傢是:印度、印度尼西亞、伊拉克、伊朗、以色列、約旦、馬來西亞、巴基斯坦、敘利亞等。在非洲有:埃及、阿爾及利亞、加納、利比亞、摩洛哥、尼日利亞、塞內加爾、索馬裡、蘇丹、多哥等。人際私法也是適用法,解決民法的對人效力。

  時際私法 (intertemporal private law) 即解決同一國傢在不同時間施行的民法的抵觸法。時際私法的原則主要是“後法廢除前法”和“法律不溯既往”。

  外國人地位法和國籍法 1895年法國的一個關於大學國際私法學科應包括法律抵觸、外國人地位和國籍三個內容的部令,導致瞭法國國際私法著作都包括抵觸法、外國人地位法和國籍法。法國國際私法學者論證這兩種部門法應屬於國際私法的范圍的理由是:外國人地位法是決定外國人在內國是否享有某種民事權利的法律,而外國人的享有某種民事權利是關於這種權利發生法律抵觸的前提,因此外國人地位法應屬於國際私法;關於人的身份和能力的問題,法國國際私法規定應依當事人本國法解決,所以國籍是解決民法抵觸的一個重要因素,從而國籍法也應屬於國際私法的范圍。比利時的國際私法著作也有類似的理論。然而大多數國傢的國際私法學傢並不同意這種觀點,其理由主要是:外國人地位法大部分是屬於國際法、憲法、行政法、訴訟法的規定,這些規定頗為龐雜,不宜包括在有關民法抵觸的國際私法內;國籍法是決定一國人口的法律,應屬於憲法。

  關於公法適用的法律 各國的公法,如刑法、行政法、稅法等,恰如民法,其內容也是互相歧異的。為瞭解決這些法律的適用問題,有國際刑法、國際行政法和國際稅法等。這些法律,正如國際私法,是各國的國內法,而不是國際法,其所包含的法律規則是法律適用規則或抵觸規則,而不是實體規則,因此不直接解決權利義務問題。但是,由於公法涉及國傢的公共利益,各國在原則上都隻適用內國的公法而不適用外國的公法,所以這些法律所包含的法律適用規則即抵觸規則一般都是單邊的,即它們隻限定內國刑法、行政法和稅法的適用范圍,而不限定外國刑法、行政法和稅法的適用范圍。從這個意義講,國際刑法不是指規定某些行為由於觸犯國際法而應被認為是國際犯罪(例如戰爭犯罪、滅種罪)的那種屬於國際法范疇的國際刑法;而是規定內國人在外國實施的或身在內國的外國人犯罪,能否適用內國刑法而行使內國刑罰權對行為人定罪處刑。《中華人民共和國刑法》第3~7條就是有關這方面的規定(見刑法效力)。國際行政法,例如規定居住在內國的外國兒童是否應按照內國法接受強迫教育。國際稅法,例如1980年《中華人民共和國個人所得稅法》第 1條關於對在中國境內住滿一年的中國人和外國人繳納個人所得稅的規定。

  直接解決涉外民法關系的實體民法 按照有些國際私法學者的見解,國際私法中有無須抵觸規則而適用的實體民法,即所謂直接解決涉外私法關系的實體民法。這些實體民法,可以分為下列幾類:

  ① 一些國傢以條約統一的實體民法。主要有關國際貿易和國際運輸。例如,1964年7月1日《國際貨物買賣統一法公約》、1929年10月12日《統一國際航空運輸某些規則的公約》、1930年6月7日《匯票和本票統一法公約》等。

  ② “自發法”。指並非國傢有權機關制定公佈,而是由私人或是由私人團體所形成的一些在作用上類似法律的規則,包括國際商業慣例和國際貿易仲裁中所確認的一般規則(見自發法)。

  ③ 一個國傢制定的直接適用於涉外民法關系的法律,如警察法。這裡的警察法不是指規定警察制度的法律,而是指為瞭保障一國的政治、經濟或社會組織,居住在境內的內國人、外國人必須一律遵守的法律。

  此外,還有其他實體法,例如1963年捷克斯洛伐克的《國際商務法律關系法》(即《國際商務法典》)。這是一部非常詳備的法典,共有726條。

  現在各國國際私法學者對於這類實體法是否可以直接適用的問題,見解很不一致。有些學者,例如法國的勒爾佈-皮熱奧尼埃爾和P.邁耶等認為這類法律應在抵觸規則指示應予適用的情況下才予以適用。邁耶正是引用瞭上述捷克斯洛伐克的《國際商務法典》來論證他的主張的,因為該法典第3條作出瞭非常明確的規定:“如果按照國際私法應適用捷克斯洛伐克法,特別是如果當事人選擇瞭捷克斯洛伐克法或者指定瞭捷克斯洛伐克法作為適用於該法律關系的法律,就應專屬適用本法,但以該法律關系是從本法意義上的國際商務關系中產生為條件。”至於“自發法”實際上不是法。以條約統一的實體民法不是對全世界國傢普遍適用的,其適用范圍仍須依各該條約規定的適用規則決定。警察法的適用,則按照限定該法適用范圍的抵觸規則決定。但是,蘇聯的И.С.佩列捷爾斯基和保加利亞的科烏蒂科夫等持相反的主張,認為有些法律應予直接適用,因為它們是一個國傢專為涉外民法關系制定的。

  外國國際私法概觀

  法國法地區 這一地區的各國國際私法中,法國的國際私法處於首要的地位。法國雖然尚無國際私法典的編纂,然而1804年《法國民法典》第3條關於國際私法的規定對其他國傢國際私法的影響頗大。此外,法國的國際私法學說和判例發展瞭一個典型的習慣法制度,可以應付民商事法律適用方面的一切需要。法國立法在改革親子關系法和離婚法時也規定瞭有關的抵觸規則。在第二次世界大戰以後,為瞭改革法國國際私法,法國學者還擬定出一系列國際私法草案。

  比利時、荷蘭、盧森堡的國際私法,以及亞洲、非洲法語地區一些獨立國傢的國際私法,與法國的國際私法頗為近似。比、荷、盧三國自1951年起締結瞭《比、荷、盧統一國際私法公約》。

  一些拉丁美洲國傢的國際私法也因襲法國國際私法。但是,危地馬拉、尼加拉瓜、烏拉圭的國際私法已有頗為完備的法典,阿根廷、智利、巴拿馬、秘魯和委內瑞拉的國際私法則部分地纂成瞭法典。一些中美、南美國傢還在1889年締結瞭蒙得維的亞公約,以統一國際私法、國際刑法和國際民事訴訟程序法,並於1940年予以修訂。在1928年締結瞭《國際私法公約》,還附有統一的國際私法法典《佈斯塔曼特法典》。1889年《西班牙民法典》中關於國際私法的規定也受到瞭法國法的影響。該法典的國際私法部分曾於1974年修訂。1865年《意大利民法典》中的國際私法雖然也受到法國法的影響,但主要是P.S.曼奇尼學說的產物(見普遍主義-國際主義學派。1942年《意大利民法典》中關於法律適用的新規定,與1865年的規定大同小異。此外,意大利1942年的《航行法典》含有關於國際海商法和空中私法的規定。

  英美法地區 國際私法主要是判例法。美國關於抵觸法的判決大部分是區際私法。美國除50個州、哥倫比亞特區外,還有6個區域性法律地區,共有57種不同的立法。美國有兩部《抵觸法重述》,其中第1部於1934年由J.H.比爾撰述,第2部於1971年由W.L.M.裡斯撰述,雖非官方法典匯編,但也可從中看到美國國際私法的概貌。

  德國法地區 德國1896年《民法典施行法》,把大部分國際私法規則纂成法典,但是對於契約和準契約等事項未作規定。第二次世界大戰後,該施行法中的若幹國際私法規定,因為違反《德意志聯邦共和國根本法》第3條第2項關於男女享有同等權利的原則,自1953年4月1日起已經失效。同年在漢堡設立的德國國際私法委員會已提出瞭部分草案,尚待完成。

  德意志民主共和國於1965年廢止瞭1896年的《民法典施行法》第13~23條的規定,而以同年12月20日《德意志民主共和國親屬法典施行法》第15~23條替代。1976年1月1日,它進一步廢止瞭《德國民法典》及其《施行法》的國際私法規定,而以1975年12月 5日的《關於國際民事、親屬和勞動法律關系以及國際經濟合同法律適用法》替代。1976年2月5日的《德意志民主共和國海商法》中也包含國際私法規定。

  1811年《奧地利民法典》中的少數國際私法規定明顯地有法則區別說的痕跡,已經陳舊。因此,奧地利經過長期研究後於1978年 6月15日公佈瞭《關於國際私法的聯邦法》,於1979年生效。

  1891年瑞士《關於定居者和居留者民法關系的聯邦法》,主要在於解決州際間的法律抵觸,其中隻有4項規定涉及在外國的瑞士人,3項規定涉及在瑞士的外國人。雖然1907年的《瑞士民法典》和1911年的《債務法》中也含有幾項國際私法規定,但還不夠完備。因此,瑞士於1979年完成瞭一部詳盡的《聯邦國際私法草案》,尚待完成立法手續。

  日本1898年的《法例》、泰國1938年的《法律抵觸法》、1940年的《希臘民法典》以及1966年的《葡萄牙民法典》中的國際私法規定,都深受德國法的影響。其中希臘國際私法的規定相當完備。

  北歐法地區 北歐各國民法、商法差別不大,但其國際私法的差別較大。例如,關於人的身份和能力問題,丹麥、冰島和挪威適用當事人住所地法,而芬蘭和瑞典則適用當事人本國法。北歐各國的國際私法,除芬蘭和瑞典在親屬事項方面,瑞典並在繼承事項方面,有成文規定外,幾乎都是習慣法。這些國傢於1931年締結瞭《關於婚姻、收養和監護的某些國際私法規定的公約》,於1934年締結瞭《繼承和遺產管理公約》,借以統一它們在這些事項上的國際私法。

  宗教法地區 在一些信奉幾種宗教的國傢,特別是在印度尼西亞、以色列和一些阿拉伯國傢中,在人法、親屬法和繼承法領域內,對於穆斯林和猶太教徒,分別適用各該宗教或有宗教色彩的法律。因此,這些國傢除國際私法問題外,還發生人際私法問題。

  埃及、敘利亞和利比亞的國際私法已經編纂成法典。1929~1935年的《伊朗民法典》含有一些國際私法規定,其1933年《對非什葉派教徒的伊朗人適用人法的法律》,詳盡地規定瞭宗教抵觸法。

  在阿爾及利亞、黎巴嫩、摩洛哥和突尼斯,關於國際私法仍然傾向於法國的學說和判例。但1975年的《阿爾及利亞民法典》含有該國關於國際私法的新立法。

  蘇聯和東歐法地區 蘇聯的國際私法已經部分地編纂成法典,主要包含在其1961年公佈的《蘇聯和各加盟共和國民事立法綱要》和1968年公佈的《蘇聯和各加盟共和國婚姻和傢庭立法綱要》內。此外,1929年的《支票條例》第34和36條以及1968年的《蘇聯海商法典》第14~18條也規定瞭國際私法規則。

  捷克斯洛伐克、波蘭、阿爾巴尼亞和匈牙利的國際私法都已編纂成法典。捷克斯洛伐克有1963年公佈的《國際私法和國際民事訴訟法》和《國際商務法律關系法》。波蘭有1965年公佈的《關於國際私法的法律》。阿爾巴尼亞有1964年公佈的《外國人享有民事權利及外國法律適用法》。匈牙利有1979年7月1日的《關於國際私法的法令》。

  保加利亞的國際私法尚未編纂成法典,而包含在一些單行法和判例中。羅馬尼亞現尚施行1864年《民法典》中的抵觸規則,這些規則以《法國民法典》中的有關條文為藍本。此外,它還有一些單行法含有抵觸規則。南斯拉夫的國際私法也包含在一些單行法中。

  上述各國相互間締結瞭一系列雙邊的司法協助條約,其主要目的在於統一人法、親屬法和繼承法范圍內的國際私法。

  中國的國際私法 唐代疆域遼闊,中外民間貿易頻繁。當時的外國人如大食人、波斯人等來華進行貿易者為數頗多。在這種社會情況下,7世紀中葉,唐代對於法律抵觸的解決已創立瞭很明確的原則。651年《永徽律》名例章規定:“諸化外人同類自相犯者,各依本俗法;異類相犯者,依法律論。”《唐律疏議》對於這個規定的解釋是“化外人謂蕃夷之國別立君長者,各有風俗,制法不同。其有同類自相犯者,須問本國之制,依其俗法斷之。異類相犯者,若高麗之與百濟相犯之類,皆以國傢法律論定刑名。”所謂國傢法律,即指中國法,亦即當時的《永徽律》。所謂其俗法,是指各該當事人的本國法,即外國法。唐律對刑法和民法並不明確區分。所以這個規定既是國際刑法的規定,也是國際私法的規定。然而在唐代以後,歷代封建王朝主要采取閉關政策,以致唐代的國際私法在後來未能得到發展。直至清末戊戌變法以後,中國的國際私法才稍有恢復。中華民國時期北洋政府於1918年公佈瞭《法律適用條例》。該條例在屬人法學派盛行的時期,模仿德國和日本的立法,關於人法、親屬法、繼承法,采取當事人本國法原則。但是,由於中國當時是半殖民地國傢,受制於帝國主義國傢的領事裁判權,實際上適用該條例的機會不多。1949年該條例作廢。

  中華人民共和國成立後,制定瞭一些有關國際私法的規章和締結瞭條約。按照1951年10月16日內務部的規定,外僑相互間及外僑與中國人間在中國結婚,適用中國法,也就是婚姻登記地法。1959年《中蘇領事條約》和1960年《中捷領事條約》都規定領事可以根據派遣國的授權,辦理雙方都是派遣國公民的結婚登記,但是這個規定並不免除當事人或關系人遵守駐在國有關法令規定的義務。中國同各國締結的相互註冊和保護商標的協定都規定這種註冊和保護適用各自的內國法。至於與國際私法鄰近的法律,如1964年4月13日國務院公佈施行的《外國人入境出境過境居留旅行管理條例》、1953年 1月 2日政務院修正公佈的《中華人民共和國勞動保險條例》、1963年國務院公佈施行的《發明獎勵條例》,都有關於外國人的法律地位的規定。此外,為瞭解決國際貿易和海事方面發生的爭執,中國早已設立瞭仲裁委員會(見涉外民商事仲裁)。1982年《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》設立專編,作出涉外民事訴訟程序的特別規定。